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走私犯罪:杨坤|逃避商检罪若干问题研究——以不真正的不作为犯、短缩的二行为犯为视角

添加时间:2022-06-11 18:14:32 点击:6

  走私犯罪:杨坤|逃避商检罪若干问题研究——以不真正的不作为犯、短缩的二行为犯为视角四、逃避商检罪的量刑标准逃避商检罪属于不真正的不作为犯、短缩的二行为犯;逃避商检罪罪状表述中的“擅自销售或者使用”属于主观的超过要素,销售或者使用的目的仅存在于行为人的内心,不需要再实施销售牟利或者传播、使用的后续行为;“擅自销售或者使用”不是判断逃避商检罪既未遂的标准,行为人实施了拒不履行申报检验或者不如实申报检验的实行行为就构成犯罪既遂。逃避商检罪与走私犯罪行为人虽向同一部门(海关)申报检验及查验,但逃避商品检验与逃避海关对货物、物品的监管,却侵害了不同法益,且两罪实行行为手段方式、构成要件归类不同,并不存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,不能认定为牵连犯,也不存在同一行为同时触犯数个罪名的伴随关系,也不能认定为想象竞合犯,而应当按照实质数罪进行并罚。引言

  不管在行政执法、刑事司法,还是在刑法学研究中,逃避商检罪都是比较少见的违法犯罪行为。刑事司法实践中较少以该罪认定或者追究行为人的刑事责任,主要原因在于该罪主要发生于走私犯罪的通关环节,商品检验部门与海关缉私部门分属国务院的不同部门,职能权属不同,商检部门在行政执法中发现逃避商检行为的,仅作行政处罚,以逃避商检罪移送检察机关追究刑事责任的则较为少见。海关缉私部门根据海关法及刑法的规定,对于涉嫌走私禁止、限制进出口的物品及偷逃税款的走私行为人以走私行为追究行政责任,情节严重,达到刑事追诉标准的,则移送检察机关追究刑事责任。

  2018年3月,中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》,对国务院所属机构及职能进行了调整,将原国家质量监督检验检疫总局下属的出入境检验检疫管理职责和队伍划入海关总署,作为海关总署的内设机构。司法实践中,出现了报关、报检行为属于一个行为还是数个行为,以及罪名适用是时是认定一罪还是数罪,数额认定范围是否包括未销售、使用的金额,货物价值以实际成交价格还是销售价格作为认定依据等诸多争议。通过从逃避商检罪的构成要件、数额认定、罪数认定及量刑标准等方面展开论述,以期解决上述争议,有助于统一适用标准。

  根据进出口环节的不同,可以将刑法第230条规定的逃避商检罪的罪状表述,拆分为以下两种情形:

  一是在进口环节,违反商检法的规定,不如实申报或者拒不申报,逃避检验,将必须经检验合格的商品,未报经检验而擅自销售、使用,情节严重的行为;二是在出口环节,违反商检法的规定,不如实申报或者拒不申报,将必须经检验合格的商品,未报经检验而擅自出口,情节严重的行为。

  在展开正式论述前,必须厘清检验、检疫、查验、边防检查之间的区别,便于后续讨论实行行为、法益侵害及罪数认定。

  根据进出口商品检验法(以下简称商检法)、国境卫生检疫法(以下简称国境检疫法)的规定,检验检疫,由出入境检验检疫机构统一实施,既包括对商品质量的检查,也包括对传染病的检疫、监测和卫生监督。也就是说,根据检查内容的不同,可以分为商品检验(简称“商检”或者“检验”和国境卫生检疫(简称“检疫”)。具体而言,检验,主要针对进出口商品的品质、数量、重量等实施检查。检疫,主要针对进出境的人员、设备、行李、货物、邮件、交通工具等实施卫生检疫,防止传染病由境外传入或者由境内传出。

  根据海关法的规定,海关查验(简称“查验”),由海关工作人员对进出境的人员以外的设备、行李、货物、邮件、交通工具货物等物品进行监管,控制物品、货物的流通,并对禁止、限制进出口的物品进行禁制,对除此以外的物品征收关税和其他代为征收的税费,关注能否进出境,注重税费征收。

  边防检查(简称“边检”),由公安边防检查部门针对出入境人员等进行检查,监管人员流动,关注人员能否进出境。

  综上,商品检验针对进出境货物的品质进行检查,检疫针对人员、物品的卫生防疫进行检查,海关查验针对货物能否进出境进行查验,边防检查针对人员能否进出境进行检查;前三种检查针对“物”,而边防检查针对“人”。

  根据商检法及《进出口商品检验法实施条例》(以下简称“《商检法实施条例》”)以及刑法第230条的规定,构成逃避商检罪,必须是逃避检查海关总署根据商检法第4条规定的《必须实施检验的进出口商品目录》(以下简称《目录》)中的商品,即依据法律法规,对大宗、关系国计民生的重点进出口商品,涉及安全卫生的商品以及由国家指定必须经商检机构统一执行检验的商品进行检验,否则进口的商品不能在境内销售、使用,准备出口的商品不得出口。换言之,构成本罪必须是国家规定的必须检验的商品。即使行为人弄虚作假,逃避检验的商品不是《目录》中列明的必须检验的商品,也不构成本罪。

  法益即犯罪客体,关于逃避商检罪的法益,理论界有不同观点。有的学者认为,逃避商检罪的客体是国家对进出商品检验管理制度;有观点提出,逃避商检罪的客体是国家通过设立进出口商品检验制度所维护的正常的进出口贸易秩序,而不是国家对进出口商品检验管理制度。

  逃避商检罪属于行政犯、法定犯,必须将刑法条文的罪状表述与前置的行政法律法规、后续的逃避商检罪的追诉标准进行体系解释,才能准确把握本罪的法益,即根据商检法及其实施条例的立法宗旨、体例安排、行政责任转化为刑事责任的行为表现、构成要件等方面判断。因此,逃避商检罪保护的法益并不是商检制度,而是通过该制度形成的对进出口商品管理的市场秩序,包括维持国内国际经济贸易秩序,维护对外贸易关系,以及通过商检保证商品质量,保护国民身体健康,维护出口商品的国际声誉,同时防止病疫流行或者灾害事故。

  逃避商检罪的客观方面,即实行行为可以分为两种情形:**种,未如实或者拒不申报检验,擅自进口并销售、使用;第二种,未如实或者拒不申报检验,擅自出口。两类逃避商检行为,分别发生于商品进境环节和出境环节。据此,逃避商检罪的客观方面主要是负有报检义务的收货人、发货人及其代理人违反法定商检义务,要么弄虚作假,伪造、编造、隐瞒事实、单证,不如实报检,要么拒不履行申报检验的法定义务,比如绕关走私、夹藏走私,以此达到逃避检验的目的。

  值得注意的是,刑法第230条前段针对的是进口环节,罪状表述中要求擅自进口后,再在境内销售或者使用,而后段针对的是出口环节,其罪状表述与出口环节一致,但并不要求在境外销售或者使用。如果将擅自进口未经检验合格的商品在境内销售、使用理解为必要的客观构成要件要素,则减少了对此类违法犯罪行为的惩治力度,有违进境、出境商品接受检验,境内、境外商品质量、人员身体健康、经济贸易秩序同等保护原则。因此,不宜将销售、使用作为必要的构成要件要素,而是超过的构成要件要素,至于是主观的超过要素,还是客观的超过要素,留待下文详细分析。

  从逃避商检罪的行为模式,既包括作为,也包括不作为,即本罪属于不真正的不作为犯。换言之,行为人不积极、不如实履行申报义务,其主观心态表现出消极性、不服从性,其客观方面可能有隐瞒商品的品质、残损等;也可能添加或者篡改商品的品名、产地、包装、标记等;甚至铤而走险,通过绕关走私、边民互市贸易、水客夹藏、利用保税区商品进出境备案审查宽松等,将必经检验的商品偷运入境,主观上积极追求逃避检查。

  如前所述,逃避商检罪的行为人负有申报检验义务,但拒不履行或者不如实履行,其主观方面为故意,既包括积极追求必检商品不检验的后果,也包括放任不如实报检而导致品质低劣、数量不符、包装存在瑕疵等商品进出境的后果发生。

  逃避商检罪的行为人,既包括通关逃避商检的具有对外贸易经营资格的自然人、法人、非法人组织,也包括绕关逃避商检的自然人、法人、非法人组织,不论是否具有对外贸易经营资格。因此,本罪主体为一般主体,并不是身份犯。

  对于在进口环节逃避商检后部分销售使用的,如何计算犯罪数额?实践中,存在两种意见:一种观点认为,法条罪状中的“销售、使用”为构成要件,只能将已销售、使用的计入犯罪数额;另一种观点认为,法条罪状中的“销售、使用”是指货物的性质,只要涉案货物用于销售、使用的,具有进入流通领域可能性的,所有逃避商检的货物一并计入犯罪数额。上述观点分歧,涉及逃避商检罪是行为犯还是结果犯的类型判断,同时关乎逃避商检罪中的罪状表述“擅自销售或者使用”是否为逃避商检罪的构成要件要素。逃避商检罪是行为犯,也存在未遂的停止形态,“擅自销售或者使用”属于主观的超过要素,不是客观的超过要素,只要涉案商品具有进入流通领域可能性的,就应将所有逃避商检的货物一并计入犯罪数额。具体理由如下:

  刑法理论上,危害结果以及结果犯具有多义性:危害结果有从实际损害、现实危险直至抽象的对法益的侵害等多种理解,而结果犯则有定罪意义上的结果犯和犯罪既未遂意义上的结果犯之分。将危害结果理解为刑法分则规定、成立某一犯罪必须具备的实害结果,并首先从定罪意义上来把握结果犯是必要而可取的。危害结果往往也需要通过一定的数量、数额来揭示危害结果的严重程度,并据此认定是否构成犯罪。

  纵观刑法分则,以逃避义务作为客观构成要件的犯罪,主要有走私类犯罪、逃避税收义务犯罪、逃避检验检疫犯罪、拒不支付报酬犯罪、逃避战时义务犯罪等。不管具体的行为方式如何,从不履行作为义务的规范层面分析,上述各罪的逻辑构成均可概括为:逃避义务+情节严重。但是,上述犯罪中的“情节严重”,并不要求造成特定的实害结果,原因就是我国刑法分则规定的个罪构成要件,都是以类型化的刑事违法行为达到一定罪量,即达到情节严重的程度,达到一定的数量、数额,刑法才将此类危害社会的行为作为犯罪论处。

  根据2001年《*高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》),构成逃避商检罪,必须具有以下情形之一:造成直接经济损失数额在50万元以上、逃避商检货值金额在300万元以上、造成病疫灾害、多次逃避商检、造成国际经济贸易纠纷、损害国家声誉等。该《追诉标准》规定了必须给予刑事处罚的几种类型,但并未要求每种行为类型都造成特定的实害结果。换言之,特定的实害结果只是逃避商检罪实行行为类型之一,该追诉标准还规定了逃避商检罪的其他实行行为类型。

  因此,不能将逃避商检罪认定为结果犯,而应当将本罪认定为情节犯,而此处的情节,既包括了具体的实害结果,还包括了数量较大、金额较高、疫病流行、环境污染、人身财产较大损害损伤、损害国家声誉、曾因逃避商检受过行政处罚后仍然逃避商检等能够体现侵害本罪所保护法益的客观危害性;造成特定的实害结果是构成逃避商检罪的充分条件,而非必要条件,特定的实害结果不是逃避商检罪必要的客观构成要件要素。

  因此,只要行为人拒不履行或者不如实履行申报检查义务,涉嫌追诉标准规定的情形之一,即应当追究刑事责任。如果涉案逃避商检商品货值金额不到300万元,或者造成他人直接经济损失在50万元以下的,以及因其他因素未达到刑事追诉标准的,可以作为一般违法行为,达到行政处罚标准的,给予行政处罚即可。

  “擅自销售或者使用”是逃避商检罪中主观的超过构成要件要素,而不是认定既未遂的标准

  承前所述,“擅自销售或者使用”是逃避商检罪中非必要的构成要件要素,而是超过的构成要件要素,即“销售、使用”并不是构成逃避商家罪的必要条件,也不是判断既未遂的标准,具体可以参照“短缩的二行为犯”理论。在走私淫秽物品罪中,牟利、传播作为目的,只影响是否认定为犯罪,不影响既未遂判断,即将“走私”和“销售牟利或者传播”的两个行为,浓缩在一个犯罪中,即只要实施了前行为,即齐备了该罪客观构成要件,不需要现实地实施了后行为。“销售牟利或者传播”行为看似该罪的后行为,但实则为该罪的主观构成要件要素,且不是必要的构成要件要素,而是超过的构成要件要素。

  另外,从举证责任分配的角度看,司法机关只要举证证明行为人携带数量较大、品种相同,明显超过自用范围的淫秽物品,即可认定或者推定其主观上具有牟利或者传播的目的,而不要求举证证明走私行为人实际实施了后续销售牟利或者传播行为,如果走私行为人能够举证证明其携带超量淫秽物品具有合理使用目的的,可以在提交证据材料的基础上提出反驳,如果该反驳能够得到证据印证的,可以不认定行为人构成走私淫秽物品罪。

  同理,刑法第230条的罪状表述直接援引商检法第33条的规定,仅仅增加了“情节严重”及法定刑的规定。“擅自销售或者使用”是逃避商检罪中主观的超过要素,而不是认定既遂与未遂的标准,除了上面已经阐述的理由,还有以下几点理由可以证明:

  首先,从商检法到刑法的立法本意观察,“擅自销售或者使用”,是立法机关对逃避商检后续再销售牟利或者传播、使用行为作出的否定性评价,仅仅具有规范评价的意义,并没有将“擅自销售或者使用”作为必需的构成要件要素,即并不要求行为人在逃避商检后,又实际地实施了销售或者使用行为。

  其次,从商检部门查处逃避商检的违法犯罪行为的客观实际看,往往数量大、品质劣、影响坏,很少出现数量小、品质佳、无影响而受处罚的情况,且多数在抽检过程中发现。逃避商检构成违法或者犯罪,必须是数额较大、情节严重、影响恶劣的行为,不存在行为人进出口大宗必须经检验的商品,但逃避检查义务,仅仅用于自用的情形,从企业经营、商业惯例及生活常理,完全可以推定行为人拒不履行或者不如实履行申报检验义务,就是为了销售牟利或者传播、使用。

  再次,从逃避商检罪的追诉标准规定看,需要立案追究刑事责任的情形中,并无销售或者使用的数量、数额的规定。由此,可知,逃避商检罪中的“擅自销售或者使用”并不是必需的构成要件要素,而是主观的超过要素。

  *后,可以从刑法条文中存在大量注意规定的角度观察,刑法之所以规定不得擅自销售或者使用,也有限制处罚范围的考虑,毕竟逃避商检行为作为行为犯,在行为人实施了拒不履行或者不如实履行申报检验义务,具有追诉标准规定的几种情节恶劣的情况下,已经完整地侵害了国家通过进出口商品检验制度形成的对市场管理的秩序。如果行为人能够举证证明其主观上并无销售、使用的目的,则可认定此类行为不具有扰乱市场秩序的社会危害性,不认定为犯罪。

  关于犯罪停止形态之一未遂中未得逞的理解,主要有三种观点:一是犯罪目的说,二是犯罪结果说,三是犯罪构成要件齐备说。犯罪停止形态,特别是犯罪未遂,是犯罪未完成形态的典型表现,其成立犯罪的前提是行为已经构成犯罪,但因欠缺某一方面客观构成要件要素而终局性地、不可逆转地无法齐备所有构成要件。

  在逃避商检罪中,自行为人采取拒不申报(比如绕关、夹藏走私等)或者不如实申报(比如伪造单证,伪报品名等)行为开始,就可以认定行为人着手实施本罪实行行为;此时,被他人或者海关商检部门发觉,可以认定为犯罪未遂。如果行为人拒不申报而被海关商检部门或者其他执法主体当场查获,因其逃避商检的实行行为已经实施,并且符合追诉标准所规定的情形之一,其犯罪行为已然侵害了本罪所保护的法益,犯罪停止形态即属既遂。如果行为人已经申报,但是弄虚作假,伪造、变造单证或者隐瞒报检商品的品名,其向商检部门申报即已经实行终了,即使海关商检部门在海关监管区将涉案商品查获的,其客观上亦侵害了本罪所保护的法益,犯罪停止形态也属既遂。

  综上,从广义上可以将逃避商检罪理解为非典型的“短缩的二行为犯”,其罪状表述中的“擅自销售或者使用”作为目的、动机,属于超过的主观要素,可能影响本罪的成立,但是不能作为判断既遂与未遂的标准。因此,只要是涉案未经检验的商品具有进入市场流通的可能性,即应当将涉案商品的价值计入犯罪既遂金额。

  目前,申报人的报税、报检统一在一套申报系统中填录,并有统一的电子审核系统进行一次查验。不过,商检并入海关后仍然是独立的内设职能部门。实践中,对于行为人一次申报同时针对两个职能部门的行为构成一罪还是数罪,存在不同意见。**种意见,行为人实施了仅实施逃避海关监管一个行为,却触犯了数个罪名,属于想象竞合犯,应当从一重处罚;第二种意见,行为人针对不同的职能部门实施了逃避商检及查验两个行为,应当实行数罪并罚;第三种意见,行为人实施了两个行为,但两行为之间存在牵连关系,应当择一重处罚。

  笔者同意第二种观点,即逃避商检罪行为与走私犯罪行为属于刑法意义上的不同行为,且两罪侵犯的法益不能相互涵摄,也不能相互替代,因此属于数罪,应当实行并罚。理由如下:

  判断一罪还是数罪,应当依据行为侵犯的法益数量评价行为构成符合几个犯罪构成,必须准确把握犯罪构成所要保护的法益数量,不同法益之间能否相互包容,判断侵害不同法益所实施的构成要件行为是一个行为还是数个行为。如果属于一个行为,则可能构成法条竞合犯或者想象竞合犯;如果属于数个行为,则需要判断不同构成要件行为之间是否存在牵连关系。

  质量监督检验检疫部门并入海关后,通关作业实行“一次申报”“一次查验”“一次放行”的“三个一”标准和制度,此处的查验,不仅包括原先由检验检疫部门实施的检验及检疫,也包括原先由海关部门实施的货物、物品的品名、是否属于禁止、限制进出口的货物、物品,如何征收关税及进出口环节税。从行政机关服务、管理企业的流程规范看,检验检疫部门与海关部门合并后,不再需要经历检验检疫、海关两部门申报,只需要至同一机构甚至同一个窗口申报即可。

  行政执法及刑事司法实践中,逃避商检的手段主要分为两类:**类,通关环节中的逃避商检,比如,将必须商检的货物伪报成无需商检的货物(包括通过跨境电商模式免予商检进出境)、将未经检验的货物伪报成已经检验的货物、将必须商检的货物夹藏于无需商检或者已经检验的货物之中。第二类,绕关型逃避商检,即通过海上走私等方式,将货物经由非设关地偷运输入境。不同的行为模式,是否影响罪数的认定呢?

  不管是**类手段所体现的不如实申报检验、查验,还是第二类手段所体现的拒不申报检验、查验,均侵害了不同的法益。原因在于,在法律修订以后,行为人只需一次申报,但海关内部的两个部门分工不同,职责也不相同,原海关监管部门履行查验货物、物品及征缴税收的职责,原商检部门履行商品检验检疫职责,刑法作为刑事法律的法典,其罪状表述中存在大量的空白或者援引行政法律法规的条款,即在认定逃避商检罪、走私犯罪时,必须援引商检法、海关法等法律法规才能将各罪的构成要件及其要素表述完整而正确。在检验、检疫、查验、征税分属不同部门法律法规管制,且刑法分则并未就相关犯罪构成要件作出颠覆性、概括性的修订之前,应当将上述检验、检疫、查验、征税环节发生的逃避义务,拒不申报或者不如实申报,情节严重,作为不同的犯罪处理,这样才能符合刑法体系性解释的原则。

  具体而言,既要看申报检验的内容,也要看申报查验、报税的内容。如前所述,检验检疫,主要查验安全,主要审查货物的品质安全、动植物、人员的卫生安全。海关查验,主要审查是否属于进出口管制货物以及是否需要课征税收,适用何种税率。两种查验虽名称相似,由同一机关实施,但法律法规所保护的法益不同,两者之间无法相互涵摄,也无法替代。

  从自然意义上的身体动作数量上看,行为人一次拒不申报或者不如实申报(包括检验、检疫、查验、报税)行为看似仅仅实施了一个行为。但是,判断行为人实施的行为符合几个犯罪的客观构成要件,必须从刑法规范层面作类型化的实质判断。逃避商检犯罪行为与走私犯罪行为因犯罪对象、行为方式不同,属于刑法上的数个行为,侵害数个法益,应当认定为数罪予以并罚。

  首先,犯罪对象不同。逃避商检罪的对象是列入《目录》及其他法律法规中规定的必须检验的商品;走私犯罪的对象是禁止进出口、限制进出口的商品和应当缴纳关税及进出口环节代征税的商品。

  其次,行为方式不同。逃避商检罪的行为方式是违反商检法的规定,逃避商检,拒不履行申报检验义务或者不如履行申报检验义务;走私犯罪的行为方式是违反海关法的规定,逃避海关监管,通过运输、携带、邮寄等方式将禁止、限制进出口以及应当缴纳税收而未缴税的物品偷运进出境。

  牵连犯,是指两个行为之间存在牵连关系,即手段行为与目的行为,或者原因行为与结果行为之间存在规范化、类型化的紧密关系。也就是说,是否具有牵连的紧密关系,必须由刑事法律在法条中予以提炼、规范,符合社会发展规律及生活实践经验,且两个行为在规范、事实层面均予以类型化如果行为人为了实现某些目的而一般采取某类手段,即手段行为与目的行为大概率相伴而生,符合一般的生活经验及犯罪规律,则存在牵连关系的可能。换言之,只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才认定为牵连关系。

  通过对逃避商检罪与走私犯罪的行为手段、动机目的的综合判断,逃避商检行为与逃避海关监管走私物品行为,均有独立成立犯罪的可能。只有在行为人同时实施了逃避商检行为与走私行为,同时触犯不同罪名的时候,才需要考虑是否认定牵连犯的问题。如前所述,检验、检疫、查验、征税行为之间既不相互隶属,也不相互交叉,更无法替代,二者之间不存在从属、主次之分,即不存在原因与结果或者手段与目的的关系。

  同时,我们也要注意到,不管是实施逃避商检行为,还是实施走私行为,都无法将另一行为解释为实施一行为而伴随发生的行为,二者之间不存在伴随关系,无法认定为想象竞合犯。

  综上,逃避商检犯罪行为与走私行为属于不同的构成要件行为,不管是根据构成要件符合性进行形式判断,还是根据法益保护进行实质判断,逃避商检行为与走私行为均属于不同性质的数个行为,两罪无法作为实质的一罪、包括的一罪或者处断的一罪,应当实行数罪并罚。

  根据追诉标准的规定,逃避商检罪以货物的货值、造成的损失、逃避的次数等作为量刑依据。实践中,对于“货值”的理解有不同的意见。一种意见认为,应当以实际成交价格(采购价)作为认定依据;另一种意见认为,应当以销售价格作为认定依据;还有一种意见认为,应当在上述两种价格中就低或者就高认定。

  笔者同意**种观点,理由是:**,“擅自销售或者使用”是逃避商检罪的主观的超过要素,并非必需的客观构成要件要素,并不需要行为人再次实施销售牟利或者使用行为,有利于排除是否需要认定既遂,以及不同停止形态时如何认定犯罪金额的困难;第二,符合主客观相一致的原则,有利于准确定罪量刑;第三,符合侦查、审查起诉及审判的客观实际,有利于证据的收集及审查判断。

  原标题:《杨坤|逃避商检罪若干问题研究——以不真正的不作为犯、短缩的二行为犯为视角》

  联系人:王律师

  地址:山东省临沂市沂蒙国际财富中心

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